Marko Nemberg ja Erki Fels: Kuidas hoiduda zombilepingutest riigihangetes?

See aitaks omakorda kaasa riigihangete õnnestumisele ja kodanike jaoks oluliste IT-süsteemide valmimisele, kirjutavad Marko Nemberg ja Erki Fels.

Ehitussektoris on ette tulnud juhtumeid, et ehitusettevõtjad peavad riigihanke teel sõlmitud pikaajaliste lepingute täitmiseks n-ö peale maksma ning ka bussifirmad pöördusid hiljuti valitsuse poole palvega muuta riigiga sõlmitud lepinguid, sest kütusehindade kallinemine ei võimalda lepinguid praegustel tingimustel täita.

Tallinn-Kärdla lennuliini vedaja teatas samuti, et mõni aasta tagasi kokkulepitud hindade alusel ei ole enam võimalik teenust osutada. Ühistranspordis sõlmitakse avaliku teenindamise lepinguid suisa kuni kümneks aastaks. Kestvuslepingute sõlmimine on tavapärane ka IT-sektoris.

Zombilepingud

IT-arendusele keskendunud ettevõtted tegutsevad väga keerulistes turutingimustes, kus kogenud spetsialiste on pea võimatu leida ja nende palkamise korral on palgasoovid nii kõrged, et varasemalt sõlmitud raamlepinguid on kahjumisse langemata raske täita, mistõttu jäetakse pakkumus pigem esitamata.

Aasta tagasi pakutud teenuse hind ei ole 22-protsendilises inflatsioonikeskkonnas enam jõukohane, rääkimata kahe-kolme aasta tagusest hinnatasemest. IT-arendustöid tellitaksegi peamiselt raamlepingute kaudu. Sel puhul on maksimumhinnad fikseeritud ning tööde tellimiseks viiakse läbi minikonkursid, kus pakkujad oma hinda enam tõsta ei saa. Raamlepingus kehtestatud hinnad jäävad seega kehtima kogu raamlepingu ajaks. See on loonud olukorra, kus kehtivatesse raamlepingutesse enam eriti pakkumusi ei laeku ja uutesse lisatakse küllaltki suur hinnavaru. Sellistest lepingutest saavad varem või hiljem zombilepingud, mis küll kehtivad, aga mille alt uusi projekte pakkumuste puudumise tõttu teha ei saa.

Kokkuvõttes jääb hankijatele üle ainult uue raamhanke tegemine või dünaamilise hankesüsteemi loomine. Kõige nukram kogu loo juures on tõsiasi, et pakkujad on endiselt nendest projektidest huvitatud, kuid turuolukorra tõttu pole neil võimalik pakkumust esitada. Ega kaitstud pole ka praegu sõlmitavad raamlepingud, needki võivad ühe-kahe aasta pärast juba zombilepinguks muutuda, kui hankijad oma senist praktikat ei muuda.

Lahendus on hindade indekseerimine
On ilmne, et pikemaajaliste lepingute puhul ei suuda ettevõtja kõik äririske ette näha ega pakkumuse hinda sisse arvestada. Seda ei peaks riik ettevõtjatelt ka eeldama. Põhimõte, et lepingut tuleb täita sellisena, nagu see sõlmiti, on õiglane tavalises turuolukorras. Erakordsete sündmuste puhul tuleb siiski ka hangete puhul olla paindlikum.

Zombilepingute vastu aitab väga hästi hindade indekseerimine. See on lihtne matemaatiline valem, mille aluseks võib olla nii tarbijahinnaindeks kui ka midagi spetsiifilisemat (näiteks tööjõukulude muutus konkreetses valdkonnas). Kiire hinnatõus ei pruugi olla õiguspärane alus, et riigihangete seaduse (RHS) alusel hindu muuta, sest see on hinna muutmise osas tundlik. Kui hankija ei soovi hakata RHS-i tõlgendama ja riske võtma, on lahendus lihtne: indekseerimine.

Tõsi, õige aeg hindade indekseerimiseks on enne riigihanke korraldamist, mitte siis, kui probleemid tekivad. Nii kohtupraktika kui ka seadus ütlevad, et hindade muutmine indekseerimise kaudu on lubatav: “hankijal on õigus hankelepingut muuta, kui muudatuse ulatus, sisu ja kohaldamistingimused, näiteks hinna läbivaatamise kohta, olid riigihanke alusdokumentides selgelt, täpselt ja ühemõtteliselt ette nähtud”.

Indeks on selge, täpne ja ühemõtteline. Kui indeks on riigihanke toimumise ajal pakkujatele teatavaks tehtud, on kõigil pakkujatel võrdne positsioon – siis ei kahjusta lepingu kestel indeksikohane hinnamuutus konkurentsi, võrdset kohtlemist ega läbipaistvust.

Oluline murdepunkt senises praktikas on seegi, et rahandusministeerium esitas tänavu juulis selge seisukoha: hankijad peaksid edaspidi lisama oma hankelepingutesse indekseerimise võimaluse.

Hankelepingute muutmine on keeruline

Riigihanke kaudu sõlmitud lepingute muutmine ei ole reeglina lubatud. Kui eraturul saavad lepingupooled läbirääkimistel lepingut muuta põhimõtteliselt piiramatult, siis hankelepingute muutmine peab toimuma kooskõlas riigihangete seadusega. Paraku on riigihangete seadus selles küsimuses jäik ja range.

Eesmärk on tagada läbipaistvus ja võrdne kohtlemine. Hankelepingute kergekäeline muutmine võimaldaks eelistada soosikuid ja anda võitjale eeliseid, mida teised pakkujad ette näha ei osanud. Hind ise on eriti tundlik lepingutingimus. Põhimõtteliselt on igasugune hinna muutmine oluline lepingumuudatus, mida riigihangete seadus ei reeglina luba.

Ootamatu hinnatõus võib õigustada hankelepingu lõpetamist

Riigikohus märkis hiljutises ühistranspordi vaidluses, et hankemenetluse põhimõtted ja sätted suunavad ettevõtjaid tegema pakkumusi võimalikult omahinna lähedalt. Seetõttu on loomulik, et majanduskeskkonna olulisel muutumisel võivad konkurentsivõimelise pakkumuse teinud avaliku liiniveo vedajad sattuda raskesse olukorda. Seejuures märkis kõrgeim kohus, et hankelepingu lõpetamine on võrreldes selle muutmisega riigihankeõiguse üldpõhimõtete seisukohast märksa vähem problemaatiline.

Sarnane suhtumine võiks olla ülekantav ka teistesse sektoritesse. Kiire hinnatõusu korral muudetakse või lõpetatakse eraturul sõlmitud leping. Miks peaks riigihangetes käituma vastupidiselt ja hoidma ettevõtjat n-ö hankelepingu pantvangis?

Hindade indekseerimine on hankijale odavam

Kohtupraktikas on rõhutatud, et hindade indekseerimine on hankija õigus. Ettevõtjad ei saa hankijalt indekseid nõuda. Küll aga saavad pakkujad jätta raamhanked kõrvale või need hoopis “zombistada”.

Mõlemal juhul suureneb hankija töökoormus, sest korraldada tuleb uus riigihange. Kui tegemist on pikemaks ajaks sõlmitud lepinguga, aga hankija teenuse hinda indekseerima nõus ei ole, arvutavad ettevõtjad hinnatõusu riskid (helde varuga) pakkumuse maksumusse. Ebamäärasus on lihtsalt kulukam.

Kui leping on hankija poole kaldu, väljendub see paratamatult hinnas, see on ju peaaegu ainus lepingutingimus, mida pakkujad riigihangetes osaledes mõjutada saavad. Nagu on riigikohus selgitanud: kui peaks hinnapakkumust tehes arvestama mistahes teoreetiliselt võimalike kulude suurenemisega, tõstaks see pakkumuste hinda. Hankijatel on seepärast kokkuvõttes soodsam hoida pakkujate risk mõistlikul tasemel ja reageerida majanduskeskkonna muutustele põhjendatud juhtudel lepingu tingimuste ajakohastamisega.

Selleks, et teenuse osutamise hinnad oleksid elujõulised, on näiteks liiniveo hangetes tavapärane kütuse, bussijuhtide töötasu ja tarbijahinnaindeksi alusel indekseerimine. Ilma ei oleks võimalik kümne aasta pikkuseid lepinguid täita. Ka Ehitusettevõtjate Liit on pakkunud ehituslepingute hinnaklauslitesse ehitusindeksi lisamist.

Terviktekst on avaldatud ERR portaalis artiklina “Marko Nemberg ja Erki Fels: kuidas hoiduda zombilepingutest riigihangetes?” 14. septembril 2022